民間司改會部落格 JRF Blog: 恐龍法院攻佔大法官？◎林孟皇

2011年03月31日
林孟皇／臺北地方法院法官

長期以來，我國社會因為法治文化不彰、法界抱殘守缺、堅守法律形式主義與近親繁殖的結果，司法公信力一向不高。唯一的例外，則是擔任「憲法維護者」的司法院大法官。但是，看到馬總統原來準備提名的四位大法官人選，只能搖頭嘆息。

大法官多元化的重要性

扮演相當於美國聯邦最高法院角色的大法官，能在這法治文化荒漠之地擁有某程度的公信力，很大原因來自人選的多元化。尤其學者出身的大法官，往往以其精湛的學養、多元論證的說理能力，寫出一篇篇雋永、足資傳世的釋憲理由書。不僅多次解決我國的憲政爭議，更引領法學的未來發展。

因為是學者出身，比較不會僵守法律形式主義：認為法律體系是客觀、中立、自主的邏輯體系。反而較能發揮法律現實主義的精神，將法律的解釋當作是民主政治的展現，據以反映社會一般人的價值與認知。而來自美、德、日等不同的留學背景，也豐富我國法學滋長的養分。

實務界大法官未善盡角色

相較於此，實務界出身的大法官，或許偶有佳作演出。整體而言，卻遠遠不及，少有寫出令人佩服的理由書，只見保守與威權性格。何況實務界出身的大法官，一向捍衛最高法院的判例，只要司法院受理判例的違憲審查，即可看到他們的不受理或合憲主張的不同意見書。真不知他們是去擔任憲法守護神，還是捍衛判例的？

更甚者，去年以來引爆人民對司法的嚴重不滿，在於法官貪瀆與性侵判決。這些問題的元兇，即是最高法院。最高法院未善盡法律審功能，針對雞毛蒜皮的事實問題一再撤銷發回，且透過違反權力分立的判例文化，箝制下級審法官獨立審判的空間，才有「未違反其意願」或改判無罪的結果。因為時隔久遠，被害女童當然會記憶不清、說詞反覆。前臺北地院法官許聰元被訴貪污一案，十六年來一再更審的結果，竟是無罪收場，難道不是最高法院的「貢獻」？

可否因為他們表現不符多數民眾的期待，即拒絕實務界法官擔任大法官？當然不行！司法的可貴，在於法院是公共理性的典範，成為各種政治、經濟與社會論述得以淋漓競技的殿堂，因此必須提供多元思維、理性辯論的空間。而大法官人選的多元代表性，最足以實踐這樣的司法權功能。

總統應有司法高度

因此，人民不必擔心總統以其職權提名與自己意識型態或價值理念契合的大法官人選。我們該擔心的是總統沒有價值理念、沒有宏觀視野，去瞭解大法官的角色與自己提名人選的適任性問題。

這次總統提名人選時，指出這四位學、經歷完整。這可擔保他們具有憲法、人權意識？學識、人品與作為足堪大法官職務？可曾寫過哪些影響社會深遠的判決或文章？不說邵燕玲領導下所作的多件恐龍性侵判決，即便就學養而言，筆者透過司法院法學資料檢索系統查詢的結果，邵燕玲、黃璽君二人從未有任何學術著作，陳碧玉近三十年來也未曾發表過期刊文章。大法官不是應透過論證說理來說服人民？沒有學養的人如何展現結合哲學、歷史、政治與社會學的綜合判斷能力而從事違憲審查？

何況自去年以來，馬總統有提名六位大法官的機會，如以原先名單而加總計算的結果，司法實務界多了一人，卻少了留美的憲法學者。是這些實務界人士特別優秀，因此必須破格錄用？筆者看不出來。反倒昭告著世人：恐龍法院將攻佔大法官。

提名大法官人選是總統的職權，人民無從置喙。我們手中擁有的，是四年定期改選的選票。如果你關心自己子女的健全發展、在乎臺灣的法治發展，請告訴我們的公僕，無分藍綠立法委員，必須嚴格審查大法官人選。不然，年底或明年初的立委與總統大選，讓我們用選票說話。這立場不該因為人選更換而改變。

後記

在馬總統提出這四位大法官人選前，筆者即一直構思撰寫一篇有關大法官人選的問題。我的基本理念是：只要具有憲法、人權理念，有論述能力，大法官為何一定要法律系、所畢業的學者、專家擔任？所謂富有法學研究者，不應如此狹隘的認定。但看了當時馬總統提出的司法院前院長翁岳生、賴英照、前副院長謝在全、前大法官吳庚、王澤鑑、王和雄等人擔任審薦小組委員，也就是完全由法界大老主導的名單，即開始有所疑慮。

筆者所以有這樣的構思，在於從二○一○年發生法官貪瀆與性侵恐龍判決以來，可以深刻感受到司法精英與一般人的價值理念、法律意識的嚴重落差。尤其「未違反其意願」性侵判決一事，從司法院內部網站─法官論壇中的發言，可以發現絕大多數法官同仁都不認為這樣的判決有錯，錯的是法律規定的疏漏。我的認知，卻是絕大多數的法律人（包括學者、法官、檢察官、律師等專業人士），並未善盡法律的解釋方法，從刑法第十六章妨害性自主罪作體系的觀察，並與人民的價值理念契合（筆者於二○一○年底所發表「給賴院長的一封信─我國司法改革芻議」一文，已有簡單的分析）。

然而，門裡的司法不能與社會接軌，難道只是恐龍法官、恐龍司法？其實不是，而是我國的整個法學教育、法界都出了問題。亦即，因為我國文言文的法律用語、詰屈聱牙的判決書與獨尊詮釋學的教學模式，讓法律成為法律人自己的遊戲規則，人民無法親近這種高度專業技術的「法律學問」。對照美國法學院教授、法官或其他法律人時常出版寫給一般人看的「法普」書籍（如美國哈佛教授亞倫．德蕭所撰寫的「合理的懷疑」一書，經由足球明星辛普森殺妻案，深入淺出說明美國的刑事訴訟制度與其問題所在），甚至成為暢銷書時，各位可曾看過我國有什麼法律學者、專家撰寫「法普」書？

沒有！為什麼？因為多數法律人不瞭解人民的思維，無法與人民對話，我們只知道一大堆專業術語與其他國家的法治文化，自然寫不出可以吸引、感動讀者的「法普」書籍。筆者在二○一○年試著出版「羈押魚肉」的法普書籍時，為瞭解市場鋪貨與讀者反應狀況，才發現數層樓、諾大的誠品書店中，法律書籍是擺在那麼不顯眼的小角落中，出版的也多是一般讀者不願、無意接觸的「法律專業」書籍，根本吸引不了多少人有心駐足閱讀。

「法律即是生活，生活即有法律」，為何原本應是人民生活中重要一環的法律，人民興趣缺缺？原本肩負社會正義最後一道防線的司法人員，成為恐龍法院、法官？甚至有「檢察官治國」的批評？因為我們的法學教育只有邏輯論證，只有比較法的觀察，哲學、歷史、社會學、倫理學等學問，從來不是多數法律人思維中的一環。恐龍性侵判決爆發後，除了多數法官認為人民誤解司法外，其實也有不少學者、專家認為這樣的法律適用並沒有錯。這也難怪臺大法律學院葉俊榮教授有深刻的感受而指出：我國社會應藉著性侵恐龍判決所引發的爭議，一併省思法學教育的改革問題。

因為之前即向太座提到這個構思，卻因想要瞭解他國有無類似提名非法律專業人士擔任大法官的前例，以致遲未能動筆。待二○一一年三月三十一日早晨太座看報紙告知我動作太慢、大法官候選人名單已公布後，筆者一看到提名名單，真的是腦門充血：怎會提出這樣的名單？腦中即浮現「恐龍法院攻佔大法官」的思緒。隨後騎著腳踏車上班的沿路途中，也一直構思著撰文投書的可能方向。

投書媒體與法官論壇的回應

當日完成這篇文章後，一方面投稿報社（可能因為最後幾段話，中國時報並未採用），同時張貼在法官論壇上。結果翌日遭到十幾位法官們的圍剿，大意是：這是法律本身規定的瑕疵，司法面對民粹的無智、無能，應該提出辯護，而非一味屈從；不能以有無撰寫文章，來檢驗實務界法官是否適合擔任大法官。其中對我個人最經典的批評，是臺灣高等法院台南分院陳欽賢法官的評釋：「你正在用自己的樣貌量身打造大法官的規格」、「我佩服你的勇氣，也驚訝於你的偏狹」。

對此，筆者的看法是：多數法官以最低標準看待大法官人選，似乎只要品德、操守沒問題，辦案認真、資歷夠，即可擔任大法官職務；而且，部分同仁反對我的回應中，其實也有因為與這些提名人有情誼的考量因素。因此，筆者也作了回應，茲將回應文轉轉錄於下：

在法官論壇張貼這篇文章，早就可以預期會引起批評，但我還是要貼。我要讓多數法官知道對於這次大法官提名人選的不當，不只是普羅大眾有意見，部分法官也有意見。法官群體中較常在媒體投書的，除了我就是張升星學長。張學長是高人，從未在這論壇中主動張貼他的文章，但我希望與法官同仁對話，讓大家聽聽一些不同的意見。

關於去年「未違反其意願」的性侵判決，我的意見本就認為法律適用不當。這次的投書還是延續這一論點，尤其希望透過民意力量的展現，讓我們的終審法院終於願意改革─善盡法律審功能、減少以事實問題撤銷發回的情況，這樣所有法官同仁才有一個合理的工作環境，並贏得尊嚴。

多年來我撰寫媒體投書的唯一目的，即在闡揚法治觀念，因為唯有減少民眾對司法的陌生，司法才不會一再遭到誤解。我想我的理路是一貫的，也是本篇結尾寫到人民要覺醒、必須要求立法委員嚴格審查大法官人選否則用選票制裁的原因所在。
怕熱就不要進廚房！雖然在論壇遭到一些批評，我還是會繼續寫下去。沒人敢說自己的見解一定正確。至於我所敬佩的司法果皮學長所提「你正在用自己的樣貌量身打造大法官的規格！」一事，很抱歉！剛剛在參加一個會議時，一位法官同仁說這句話對他也適用，顯然吾道不孤。